流体商标及其法律保护初探  

流体商标及其法律保护初探知产力  

作者 | 曲文丽   北京市隆安律师事务所律师

    1“流体商标”的概念及属性

流体商标是近些年来随着互联网、电子商务以及各种新媒体的发达而出现的一项新生事物。顾名思义，流体商标是指由某个原始商标演变、演绎而来，同时又保持其主要特征的商标“变体”。其形式多种多样，有些仅仅表现为对原始商标的装饰性设计，有些则通过不同媒介对原始商标进行全新的解构和再现。

最著名也是最为人们所乐道的流体商标是GOOGLE的流体商标——不断花样翻新地出现于其主页上的多种有趣的GOOGLE徽标。这些“流体”商标经常与节假日、重大事件、周年、历史纪念以及其他诸多的时尚话题相关联，如下图所示：

另一个采用流体商标的例子是美国AOL媒体网络公司，它的流体商标是将一个空心的数字标识不断呈现于不同的背景之上。

还有一个现实世界中（特指非网络世界里）的“互动式”流体商标是美国“旅行者”保险公司所采用伞形标识。该保险公司在明尼阿波利斯机场设置了一个其伞形标识的互动式展示——当乘客经过或者停下来试图接近该标识时，组成该伞形标识的红色花瓣便会立刻被“吹”起来并飞散、飘零；而当乘客走开时，那些花瓣又会重新聚拢并重新形成伞标的形状。这个新颖、有趣的流体商标吸引了游客的注意力并使他们无形中与“旅行者”公司的商标发生了互动。如下图所示：

无论这些流体商标是采用改变颜色、形状，增加新的元素，还是采用动画抑或静态，其驱动力都是为了确保其商标的在观感上的新鲜从而吸引顾客，而这在当今品牌竞争、信息饱和的市场中殊非易事。如果运用得当，流体商标可以助其品牌像GOOGLE那样实现商业化运作从而大大增加收入。

    2流体商标在使用中的风险及法律保护困境

流体商标可以提升一个品牌的知名度，但同时也不无风险，因此是否采取“流体”形式应该慎入。具体而言，其使用的风险在于以下几个方面：

其一，因被认定为停止使用而被注销的风险。例如在澳大利亚，如果一个商标申请了五年的注册期间，则其必须在相关商品或服务上具有连续三年的使用期，否则该商标有可能会以“停止使用”而被注销。而流体商标不是按照其申请注册时的原始形态使用的，所以其注册商标本身有可能会被认定为已经“停止使用”而面临被官方注销的危险。

其二，被品牌顾客群或第三方衍生、滥用的风险。基于其流动和互动的本性，流体商标意味着与顾客群之间天然的互动，这其中也包含着顾客有可能会针对权利人的原始商标自己创造出一个独有的流体商标来进行使用，而权利人却对其束手无策。例如在美国，针对一个原始商标所创造、使用的流体商标只要符合“合理使用”（nominative fair use）原则，就可以不受原始商标权利人的控制。再者，即使顾客的流体商标不被“合理使用”原则所保护，品牌的权利人也往往不愿针对它的顾客和粉丝去主张基于流体商标的权利，因为这样做会挫伤顾客群对该品牌的追捧心理，从而自伤元气。不难看出，流体商标的品牌权利人最终陷入了一种尴尬的两难境地：要么允许其商标被顾客随便再创造和使用；要么就得起诉自己的顾客和粉丝以维权。

其三，因“流体”过度而导致顾客对原始商标印象的模糊和削弱。很简单，因为流体商标总是处于变动不羁的状态，因此可能会导致在顾客群中引发认识上的混乱和混淆，反而影响了原始商标的信誉。

除了上述使用中的风险之外，对流体商标的法律保护也存在着相当的困境。纵观世界各国之现状，流体商标法律保护的困境主要在于两个方面：

其一，流体商标因其多变的属性而容易脱离与原始商标的同一性，因此无法通过保护原始商标的途径对流体商标进行保护。例如，在荷兰-比利时-卢森堡三国共同体中，一系列的判决已经清楚表明法庭认可流体商标的使用等同于注册商标的使用。例如，法庭曾判决一个商标的权利人以改变颜色的方式使用商标是受保护的。但与此相反，法国巴黎的一所法庭却否认了一个流体商标的合法性，原因是该流体商标在其图案底部改变了注册商标中小花絮的位置且将商标中的字母改成了大写形式。

在中国，《商标法》第四十九条规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。最高人民法院在2010年发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”从上述法律规定看出，在中国，允许一定程度的商标字体、大小等细枝末节的变更，而依社会通常观念和相关消费者的认识，一般认为不失其同一性，即不影响其区分产品来源和消费者误认等前提下，认可其为商标真诚地使用。但如果这种改变影响商标的显著性特征，则此种情形下对该标志的使用不能发挥原注册商标应有功能，故不能认定对注册商标的真诚使用。

总之，根据多国商标法的规定，商标的变体必须保持原始商标的主要特征，或者说变体必须给公众以与原始商标具有同一性的感受。然而流体商标因其多变、新颖和吸引眼球的本来属性，极易导致被认定为与原商标脱离的实质性联系，从而无法得到法律的保护。

其二，流体商标在申请注册方面存在着法律程序的障碍。例如在美国，联邦商标评审程序指南没有就流体商标申请作出规定。具体而言，其认为没办法为原始商标可能衍生出的形形色色的流体商标提供有效的申报途径。而且，即使在申报中可以对形形色色的流体进行精确和令人满意的概括和描述，美国的专利和商标委员会（PTO）也不会批准申请，因为联邦商标注册申请限于一次申请只限于一个特定商标。而针对每个不同的流体商标进行分别注册也显然不切实际。例如，GOOGLE公司完全可以就其每个流体商标都向PTO分别提出注册申请，但申请程序是需要时间的，而每个流体商标的使用时间又是那么短，因为流体商标本来就是为了不断更新以吸引顾客眼球。此外，注册一大堆商标也会产生大量的注册和法律服务费，成本远远大于收益。

在中国，也没有具体的法律规制流体商标的注册。《商标法》第8条、第9条只是对商标注册作出了一般规定。根据国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）颁布的审查标准，如果同一申请人对其注册商标的变体提出商标注册申请，即使该注册商标的变体与该注册商标专用权人的在先申请或在先注册的商标类似，商标局仍然可以对该注册商标的变体予以核准注册。即使该变体是被允许注册的，基于流体商标变化的速度和商标注册所需要的时间及服务费用，将流体商标一一注册也并非其被保护的有益之策。

     3流体商标法律保护的可能性探讨

尽管存在上述诸多障碍，但运用现行法律框架对流体商标进行保护并非全无可能。结合各国司法实践状况，可以从以下方面作出探索性的总结与思考。

其一，侵权之诉保护法。如果一个商标所有人的商标面临侵权，他可以基于他所拥有的商标提起侵权之诉。假设权利人没有就商标的流体申请保护，那么当第三人使用与其流体商标相同或近似的商标时，他是无法提起侵权之诉的，因为商标保护仅及于他申请注册了的基础商标。然而，商标权利人可以基于侵权理论去尽力证明第三人所使用商标和他的受保护的基础商标之间存在相似性和混淆。尤其是在那些基础商标和流体商标之间存在很强关联性的案例中，不排除第三人使用的商标同时侵犯了权利的注册商标。

2）版权和外观设计专利保护法。对未注册的流体商标还可以通过版权或外观专利保护的方法进行。一定程度上讲，流体商标是可以抵制第三人的模仿和引用的，因为第三人只能出于特定目的（批评、争论、评论、教学或科研工作）而使用这些商标，竞争者因此不能将该商标用于商业用途。此外，引用也只能按照公平的商业惯例和特定目的而进行。同样，第三人虽然不能被禁止对流体商标的使用和模仿，但它却不能伤害权利人的品牌声誉。否则，权利人可以通过侵犯其商标版权的办法来申请保护。

     4流体商标在实践中使用的策略与建议

基于流体商标的上述特点与法律风险分析，权利在使用流体商标时应大致遵循以下几点原则：

其一，确保自己已具备引入流体商标的品牌基础。权利人在采用流体商标之前一定要确保自己的基础商标已经具有较强的知名度。惟其如此，才能避免弄巧成拙在顾客群中引起认识上的混乱，导致对流体商标以及原始商标的混淆和误认。

其二，确保基础商标已有效注册。如前所述，基础商标的注册在案对于防止第三方对流体商标的侵权具有积极的意义。此外，在衡量投入与产出合理比例的前提下，应考虑尽量将流体商标本身进行注册保护，这样可以使流体商标的法律保护做到最大化。

其三，确保基础商标的持续使用。在采用流体商标同时，权利人应同时确保原始商标的连续使用。因为基础商标的连续使用既可以避免其因停止使用而被注销，同时也为流体商标的保护提供坚实的基础。同时，流体商标在使用中一定要保持基础商标的主要特征，例如其颜色或字体，以避免顾客认识上的混淆和对基础商标的削弱。

其四，重视多途径保护。对于一个新的流体商标，权利人应考虑是否在商标保护之外可以同时实行版权或专利保护。如前所述，多种途径的保护是可以并行不悖进行的。

其五，制定准用条款。流体商标的确应该与客户之间形成互动，但权利人如果选择了允许其客户对流体商标的使用，也应该考虑制定适当的“准用条款”以规范之。例如，GOOGLE就专门在其网页上制定了客户对其流体商标的使用规定，允许其顾客在满足一定条件和按规定方式使用的前提予以使用。例如，其规定顾客在使用时必须把GOOGLE的标志明显地与周围的修饰性元素分离开来，同时只能把GOOGLE作为一个形容词而不是名词或动词来使用，等等。

　结语

流体商标作为一项全新的事物，为品牌与其客户群建立独特的情感互动交流提供了良好的途径和平台，但同时也为商标的法律保护提出了新的挑战性课题。流体商标的成功运作和保护有赖于律师界与商标开发战略团队之间的有效互动与精诚合作。运作得当，则流体商标可以使权利人的知识产权得以丰富，品牌得以发扬光大。